Clàusules abusives
Informació general (actualitzada a 11.07.2014)
1. Què són les condicions generals de la contractació i els contractes d’adhesió?
2. Requisits que han de complir les clàusules que no s’han negociat individualment.
3. Harmonització europea (UE) de les clàusules i les pràctiques abusives.
4. Què cal entendre com a clàusules abusives?
5. Què cal entendre com a pràctiques abusives?
6. Classificació general de les clàusules abusives.
7. Exemples de clàusules abusives que vinculen el contracte a la voluntat de l'empresari o empresària.
8. Exemples de clàusules abusives que limiten els drets bàsics de les persones consumidores.
9. Exemples de clàusules abusives per manca de reciprocitat.
10. Exemples de clàusules abusives sobre garanties.
11. Exemples de clàusules abusives que afecten el perfeccionament i execució del contracte.
12. Exemples de clàusules abusives sobre competència i dret aplicable.
13. Què succeeix si l’empresari/ària inclou clàusules abusives als contractes?
14. Quines mesures es poden prendre enfront la incorporació generalitzada de clàusules abusives als contractes?
1. Què són les condicions generals de la contractació i els contractes d’adhesió?
Les condicions generals de la contractació són les clàusules que regulen els contractes d’adhesió. Els contractes d’adhesió són els contractes que inclouen clàusules que han estat redactades per una sola de les parts de manera que l’altra part només es limita a acceptar o bé a refusar tot el contingut del contracte. Aquests contractes d’adhesió estan molt presents a la nostra vida quotidiana atès que ho són els contractes de subministrament de serveis bàsics (l’aigua, el gas, l’energia elèctrica, la telefonia fixa i mòbil, Internet, els d’assegurances, els de transports, els contractes amb entitats financeres...) i els de tracte continuat (manteniment d’ascensors, arrendaments d’immobles...).
En aquesta mena de contractes, les clàusules les redacta una de les parts – l’empresari o empresària – sense que hi intervingui en la seva redacció l’altra part, és a dir, la persona consumidora.
Encara que alguna de les parts del contracte es pacti entre els subjectes que hi intervenen (per exemple, el preu, la forma de pagament, el nombre de quotes...) la resta de clàusules que s’han imposat unilateralment per part de l’empresari o empresària tenen la consideració de condicions generals de la contractació. Així doncs, l’empresari o empresària que consideri que les clàusules han estat pactades individualment ho ha de provar.
Molt cops l’empresari o empresària introdueixi dins del contingut de les clàusules determinats aspectes que el beneficien directament i que, per tant, perjudiquen o manlleven drets a les persones consumidores. Precisament, totes aquelles clàusules en les quals hi ha aquest desequilibri entre la persona consumidora i l’empresari o empresària tenen la condició de clàusules abusives.
2. Quins requisits han de complir les clàusules que no s’han negociat individualment?
Les clàusules dels contractes sempre s’han de redactar de forma concreta, clara i senzilla de manera que s’entenguin i sense que es facin reenviaments a textos o a documents que no es facilitin abans o durant la realització del contracte. A més, han de tractar-se de clàusules accessibles i alhora llegibles. En darrer lloc, han de garantir la bona fe en la contractació i l’equilibri de les posicions jurídiques entre l’empresari o empresària i la persona consumidora.
Abans de contractar, les persones consumidores tenen dret que se’ls lliuri, amb un temps suficient i raonable perquè en puguin prendre coneixement, un model de contracte amb les condicions generals que s’hi contenen.
A més, si el contracte es formalitza a distància (per exemple, per telèfon o per Internet), l’empresari o empresària ha de facilitar a la persona consumidora que ho sol·liciti, per escrit o en suport durador (per exemple, un correu electrònic), una còpia de les condicions generals que regeixen el contracte.
3. Harmonització europea (UE) de les clàusules i les pràctiques abusives.
Es tracta d’una regulació dictada pels organismes comunitaris i que és aplicable arreu dels estats membres de la Unió Europea. Actualment, la norma comunitària d’aplicació és la Directiva 93/13/CE, de 5 d’abril, sobre les clàusules abusives als contractes celebrats amb persones consumidores. Aquesta norma comunitària ha estat incorporada a l’ordenament jurídic de l’Estat espanyol mitjançant el Text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre. Aquesta norma regula les clàusules abusives als articles 82 i següents.
L’harmonització comunitària és de mínims, és a dir, els estats membres poden fer una llista de clàusules més àmplia que les previstes a la Directiva esmentada. Aquest ha estat el cas de l’Estat espanyol on, al llarg dels anys, s’han anat incorporant noves clàusules que es consideren abusives.
A banda de la normativa estatal, cal també tenir en compte les previsions recollides a la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya i, per exemple, en el cas dels habitatges, la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge.
4. Què cal entendre com a clàusules abusives?
Són aquelles condicions generals no negociades individualment que són contràries tant a les exigències de la bona fe com a l’equilibri de drets i obligacions que han de tenir ambdues parts contractants.
5. Què cal entendre com a pràctiques abusives?
Són les pràctiques utilitzades per les empreses – ja siguin actes, omissions, conductes o manifestacions - no consentides expressament per les persones consumidores i que són contràries a la bona fe i provoquen un desequilibri de drets i obligacions entre les parts contractants. Es diferencien de les clàusules pel fet que no vénen contingudes en cap document sinó que es tracta de comportaments empresarials.
6. Classificació general de les clàusules abusives.
Les clàusules abusives, d’acord amb la normativa vigent, es poden classificar de la següent manera:
- Les que vinculen el contracte a la voluntat de l'empresari o empresària.
- Les que limiten els drets de les persones consumidores.
- Les que determinen la manca de reciprocitat en el contracte.
- Les que imposen a la persona consumidora garanties desproporcionades o li imposen indegudament la càrrega de la prova.
- Les que resulten desproporcionades en relació amb el perfeccionament i execució del contracte, o contravenen les regles sobre competència i dret aplicable.
7. Exemples de clàusules i pràctiques abusives que vinculen el contracte a la voluntat de l'empresari o empresària.
Les clàusules que vinculen el contracte a la voluntat de l’empresari o empresària es classifiquen, entre d’altres, de la manera següent:
- Les clàusules que reserven a l’empresari o empresària un termini excessivament llarg o insuficientment determinat per acceptar o per refusar una oferta contractual o per satisfer una prestació; o les clàusules que suposin la consignació de dates de lliurament merament indicatives condicionades a la voluntat de l'empresari/ària.
En aquest cas, per exemple, en l’àmbit de la compra venda d’immobles, són abusives les clàusules que fixen una data de lliurament de l’immoble merament orientativa o que sigui excessivament llarga en el temps (“la data prevista de lliurament de l’habitatge serà el primer semestre de l’any”).
- Les clàusules que prevegin la pròrroga automàtica d'un contracte de durada determinada si la persona consumidora no es manifesta en contra, amb la fixació d’una data límit que no li permeti de manera efectiva manifestar la seva voluntat de no prorrogar-lo.
Per exemple, una comunitat de veïns contracta el manteniment de l’ascensor. El contracte fixa que es prorroga automàticament cada any i que disposen de tres mesos abans que finalitzi el contracte per comunicar a l’empresa la voluntat de rescindir-lo (“el contracte de manteniment es prorrogarà de forma automàtica per un termini d’un any i en el cas que es vulgui rescindir s’ha de realitzar un preavís en el termini de tres mesos anteriors a la seva finalització”.
- Les clàusules que reservin a favor de l'empresari/ària facultats d'interpretació o modificació unilateral del contracte, llevat, en aquest últim cas, que concorrin motius vàlids especificats al contracte.
En el cas dels contractes de compra venda de béns immobles en construcció s’estableix que el promotor/a o el director/a d’obres es reserven la facultat de modificar les qualitats, els acabats i l’estructura de l’immoble d’acord amb els seus criteris (“el promotor/a o el director/a de les obres podrà, en qualsevol moment durant la construcció, modificar els materials, qualitats, acabats i alterar les estructures que consideri adients...”).
- Les clàusules que autoritzin l'empresari/ària a resoldre anticipadament un contracte de durada determinada, si a la persona consumidora no se li reconeix la mateixa facultat, o les que el facultin a resoldre els contractes de durada indefinida en un termini desproporcionadament breu o sense prèvia notificació amb antelació raonable.
Per exemple, en un contracte de prestació de serveis de telefonia que té una durada de dos anys, l’empresa es reserva la facultat de resoldre el contracte en qualsevol moment abans que finalitzi el període mentre que la persona consumidora només el pot deixar sense efectes un cop hagi transcorregut el termini esmentat (“l’operadora es reserva la facultat de resoldre el contracte en qualsevol moment de la seva vigència“).
Un altre supòsit seria el cas d’un contracte d’assistència sanitària mitjançant una mútua privada en el qual s’estableixi que si per qualsevol motiu l’entitat no pot dur a terme les prestacions contractades per la persona usuària, aquesta persona no està facultada per rescindir el contracte i, en tot cas, no es deslliura del pagament de les quotes mensuals que corresponguin (“en el cas que la prestació no es pugui dur a terme per impossibilitat material, el client/a ha de mantenir el pagament degut, sens perjudici...).
- Les clàusules que determinin la vinculació incondicionada de la persona consumidora al contracte tot i que l'empresari no hagi complert les seves obligacions.
Per exemple, en el cas del subministrament energètic, el contracte disposa que l’empresa no assumeix els danys o perjudicis que es puguin ocasionar a la persona consumidora per una manca temporal de subministrament (“l’empresa subministradora no es fa responsable dels danys i perjudicis que puguin arribar a produir-se per una desconnexió temporal del servei”).
- Les clàusules que suposin la imposició d'una indemnització desproporcionadament alta, a la persona consumidora que no compleixi les seves obligacions.
En el cas de la telefonia mòbil amb contracte de permanència, per exemple, que es faci pagar una quantitat de 1.000 euros si s’incompleix el contracte (“en cas d’incompliment del període de permanència, l’usuari/ària haurà de satisfer a l’operadora una indemnització de 1.000 euros...”).
8. Exemples de clàusules i pràctiques que limiten els drets bàsics de les persones consumidores:
- L'exclusió o limitació de forma inadequada dels drets legals de la persona consumidora per incompliment total o parcial o compliment defectuós de l'empresari/ària.
Per exemple, en el cas que en un contracte s’estableixi que la persona consumidora només disposa d’un termini de 10 dies per manifestar objeccions al contingut de la factura (“l’usuari/ària ha de posar en coneixement de l’empresa la disconformitat amb la factura rebuda en un termini màxim de 10 dies, transcorreguts els quals s’entén que l’accepta i perd la possibilitat de formular reclamacions”).
Un altre cas seria, per exemple, que l’empresa s’exonera de responsabilitat en cas de força major i, en la resta de casos, en limita econòmicament la responsabilitat (“l’empresa no és responsable en cas de força major i, en la resta de casos, el límit de responsabilitat sempre serà de 6.000 euros...”).
- La imposició de renuncies al lliurament de document acreditatiu de l’operació:
Per exemple, la pràctica habitual en determinats comerços de no lliurar el tiquet, factura o comprovant de l’operació realitzada malgrat la persona consumidora ho sol·liciti expressament.
9. Exemples de clàusules o pràctiques abusives per manca de reciprocitat.
Entre d’altres, tenen la consideració d’abusives les clàusules següents:
- La retenció de quantitats abonades per la persona consumidora per renúncia, sense preveure la indemnització per una quantitat equivalent si renuncia l’empresari/ària.
Per exemple, una persona consumidora contracta un curs d’ensenyament de durada anual. Les clàusules contractuals disposen que, un cop pagat, en cas que renunciï a la formació perdrà tots els diners que hagués satisfet, mentre que si l’empresa no pogués continuar la formació per causes que li fossin exclusivament atribuïbles no retornarà cap import a la persona consumidora (“...si l’alumne/a no continua amb la formació perdrà els diners satisfets i la matrícula corresponent...”).
- Les estipulacions que imposin obstacles onerosos o desproporcionats per a l’exercici dels drets reconeguts a la persona consumidora al contracte.
Esdevé abusiu, per exemple, el fet que en un contracte de telefonia s’estableixi que per contractar únicament caldrà efectuar una trucada telefònica al número gratuït proporcionat per l’empresari/ària, mentre que per donar-se se baixa només s’admetrà l’enviament d’un burofax a la seu central de l’empresa i no serà possible, en cap cas, fer-ho telefònicament al mateix número gratuït que s’havia facilitat per contractar (en cas que la persona consumidora desitgi donar-se de baixa del servei haurà de trametre un burofax al número ... a la seu social de l’empresa...).
Un altre exemple seria el cas dels contractes de manteniment dels ascensors en els quals s’estableix un període excessivament llarg de durada del contracte – per exemple, 10 anys – (el contracte de manteniment de l’ascensor tindrà un període de vigència de deu anys des de...).
- Les estipulacions que prevegin l'arrodoniment a l'alça en el temps consumit o en el preu dels béns o serveis o qualsevol altra estipulació que prevegi el cobrament per productes o serveis no efectivament fets servir o consumits de manera efectiva.
Seria el cas dels contractes d’aparcament de vehicles en els quals s’estableixin tarifes per hores en comptes de minuts o segons. La tarifa per hores provoca que una persona consumidora que aparca el seu vehicle 5 minuts ha de pagar la mateixa quantitat que una persona que aparqui durant 55 minuts (les tarifes d’aquest aparcament són per hores. La primera hora es factura totalment amb independència que s’hagi estacionat menys d’una hora).
- La possibilitat que l'empresari es quedi amb les quantitats abonades en concepte de prestacions encara no efectuades quan sigui ell mateix el que resolgui el contracte.
Per exemple, seria el supòsit que l’empresari/ària no pugui continuar amb la prestació del servei que ha contractat la persona consumidora i es prevegi al contracte que la persona consumidora no té dret al retorn de les quantitats abonades en concepte d’alta, de matrícula o semblants (en cas que no es pugui continuar prestant el servei, el client/a perd el dret al retorn de la matrícula que va satisfer en el seu moment...).
10. Exemples de clàusules o pràctiques abusives sobre garanties.
Entre d’altres, tenen la consideració d’abusives:
- La imposició de la càrrega de la prova en perjudici de la persona consumidora en aquells casos en els quals hauria de correspondre a l’empresari/ària.
Per exemple, en un contracte d’ús de targeta de crèdit o dèbit d’una entitat bancària, en el cas que el contracte prevegi que l’entitat s’exonera de qualsevol mena de responsabilitat en tots aquells casos en què el client/a faci servir el número secret, llevat que demostri que el va haver d’utilitzar sota coacció, esdevé abusiva perquè inverteix la càrrega de la prova i trasllada al/a la titular de la targeta tot el risc per l’ús indegut.
També esdevindria abusiu el fet que l’empresari/ària exigís a la persona consumidora que un cop transcorreguts 3 mesos des de l’adquisició del producte hagués de provar que el seu funcionament defectuós no ha estat conseqüència d’un mal ús (els productes adquirits estaran garantits en un termini de 3 mesos des de la data de la seva compra).
11. Exemples de clàusules o pràctiques abusives que afecten el perfeccionament i execució del contracte.
En aquest apartat, entre d’altres, tenen la consideració d’abusives:
- La transmissió a la persona consumidora de les conseqüències econòmiques d’errors administratius o de gestió que no li siguin imputables.
La persona consumidora té contractada una targeta amb una entitat de crèdit. Un dia que treu diners a un caixer de l’entitat, tot i que realitza totes les accions correctament, el caixer automàtic està espatllat s’empassa la targeta i al mateix temps queda desactivada de manera que la persona consumidora ha de demanar una nova targeta i li cobren una comissió per emetre-la. Al contracte estableix que en cas que hi hagi un funcionament incorrecte del caixer, l’entitat bancària no es fa mai responsable del mal funcionament de qualsevol dels terminals de la seva xarxa de caixers (l’entitat no es fa responsable dels possibles perjudicis que es puguin produir pel funcionament incorrecte dels caixers de l’entitat...).
- La imposició a la persona consumidora de les despeses de documentació i tramitació que per llei corresponguin a l’empresari/ària.
Seria el cas que, en el cas de la compra venda d’habitatges, una clàusula imposi a la part adquirent l’obligació de satisfer totes les despeses, impostos i arbitris que derivin del contracte de compra venda inclòs l’impost sobre l’increment dels terrenys de naturalesa urbana (la part compradora, en aquest contracte, es fa responsable del pagament de qualsevol mena de despesa que en derivi inclòs el pagament de l’impost sobre l’increment dels terrenys de naturalesa urbana).
- L’estipulació que obligui la persona consumidora a subrogar-se en la hipoteca de l’empresari/ària o imposi penalitzacions en els supòsits de no-subrogació.
Per exemple, un contracte de compra venda d’immobles estableix que la persona consumidora està obligada a subrogar-se en el préstec hipotecari que va subscriure el promotor i, a més, haurà d’assumir la comissió de cancel·lació en el supòsit que vulgui subscriure un altre préstec amb una altre entitat financera (la part compradora es compromet a subrogar-se en el préstec hipotecari que ha subscrit la venedora...).
- La previsió de pactes de renúncia o transacció respecte del dret de la persona consumidora a l’elecció del fedatari/ària competent segons la llei per autoritzar el document públic en el qual inicialment o posteriorment s’hagi de formalitzar el contracte.
És el cas d’un contracte de compra venda d’un habitatge en el qual les clàusules estableixen que el venedor/a obliga al comprador/a a formalitzar l’escriptura pública corresponent amb el fedatari/ària públic/a que esculli la part venedora, sense que la part compradora pugui escollir-ne un lliurement (el notari/ària serà l’escollit per la part venedora, sense que la part compradora pugui apel·lar aquesta decisió).
12. Exemples de clàusules o pràctiques abusives sobre competència i dret aplicable?
D’acord amb la normativa vigent tenen, entre d’altres, la consideració d’abusives:
- La submissió a arbitratges diferents de l'arbitratge de consum, llevat que es tracti d'òrgans d'arbitratge institucionals creats per normes legals per a un sector o un supòsit específic.
Per exemple, en un contracte de telefonia mòbil s’estableix expressament que en cas de conflicte entre la persona consumidora i l’empresa en coneixerà un/una àrbitre de l’Associació d’Empreses de Telefonia, és a dir, una entitat que defensa els interessos professionals de les empreses del sector i, per tant, no es pot garantir l’equitat i imparcialitat de l’àrbitre (“en cas de conflicte entre l’operador i la persona consumidora, només podrà conèixer de l’assumpte l’àrbitre designat per l’empresa entre els membres de l’Associació d’Empreses de Telefonia...”).
- La previsió de pactes de submissió expressa a jutge o tribunal diferent del que correspongui al domicili de la persona consumidora, al lloc del compliment de l'obligació o aquell en què es trobi el bé si aquest és immoble.
En un contracte de transport, una clàusula estableix que en cas de conflicte entre la persona consumidora i l’empresari/ària, només es podran exercitar les accions judicials corresponents als jutjats o tribunals del lloc on tingui el domicili social principal l’empresa (“en cas de conflicte, la persona consumidora se sotmet exclusivament als tribunals del domicili principal de l’empresa i renuncia al seu propi fur”).
- La submissió del contracte a un dret estranger respecte al lloc on la persona consumidora emeti la seva declaració negocial o on l'empresari desenvolupi l'activitat dirigida a la promoció de contractes d'igual o similar naturalesa.
Per exemple, la persona consumidora compra un bé a una botiga de mobles que té la seva seu central a Suïssa. Ara bé, a les condicions generals que consten al contracte s’estableix que, en cas de conflicte, la persona consumidora se sotmet a la normativa suïssa (“per a tots els conflictes que es puguin plantejar entre el client/a i l’empresa, el client/a renuncia al seu fur i se sotmet, únicament, al dret suís...”).
13. Què succeeix si l’empresari/ària inclou clàusules abusives als contractes?
Les clàusules abusives són nul·les de ple dret i es tenen per no posades. Ara bé, com que ens trobem davant d’un contracte que han signat dos privats: l’empresari/ària i la persona consumidora, si aquesta pretén obtenir l’abusivitat d’una clàusula o clàusules haurà d’exercir un procediment judicial contra l’empresari/ària a fi que un jutge/jutgessa o tribunal pugui manifestar l’abusivitat de la clàusula o de les clàusules i, en conseqüència, que esdevinguin inaplicables al contracte subscrit.
A banda d’això, la persona consumidora es pot dirigir a l’Administració de consum per fer-los conèixer l’existència d’eventuals clàusules abusives als contractes. En aquest sentit, l’Administració de consum té competències per poder tramitar expedients administratius sancionadors contra les empreses que hagin incorporat clàusules abusives als contractes. Nogensmenys, l'Administració de consum no pot, en cap cas, declarar inaplicable una clàusula abusiva d'un contracte formalitzat entre un empresari/ària i una persona consumidora atès que aquesta potestat correspon exclusivament als jutjats i tribunals.
A més, cal recordar que la nul·litat d’una clàusula o clàusules no implica necessàriament la nul·litat del contracte el qual continua essent vàlid i eficaç.
14. Quines mesures es poden prendre enfront la incorporació generalitzada de clàusules abusives als contractes?
La normativa preveu que, a banda que la persona consumidora pugui dirigir-se individualment davant dels jutjats i tribunals o bé formular denúncia a les administracions de consum, es puguin exercitar unes accions col·lectives anomenades de cessació que tenen com a finalitat que els jutjats o tribunals dictin una sentència que condemni la part demandada al cessament de la conducta i a prohibir la seva repetició futura.
Poden interposar aquestes accions: l’Agència Catalana del Consum i la resta de les administracions de consum de les comunitats autònomes; l’Administració de consum estatal; el Ministeri Fiscal; i les entitats d’altres estats membres de la Unió Europea que tinguin per objecte la protecció dels interessos de les persones consumidores.
© 2011 Agència Catalana del Consum