Publicitat

Informació general (actualitzada a 14.07.2014)

1. Definició i regulació
2. Funcions bàsiques de la publicitat
3. La figura jurídica de l'anunciant
4. La percepció de l’anunci, la part captatòria i la creació d’expectatives
5. Normativa reguladora de la publicitat adreçada a persones consumidores
6. Modalitats de publicitat il·lícita i la seva tipificació com acte de competència deslleial
7. Les pràctiques enganyoses – i per tant il·lícites, per deslleials – a la LCD
8. El prototipus de persona consumidora mitjana
9. Categories de pràctiques enganyoses i de pràctiques agressives a la LCD
10. Publicitat de les ofertes i promocions
11. Accions derivades de la competència deslleial (art. 32 LCD)

1. Definició i regulació
D’acord amb l’article 2 de la Llei 34/1988 General de Publicitat (LGP), la publicitat es defineix com "Tota forma de comunicació realitzada per una persona física o jurídica, pública o privada, en l'exercici d'una activitat comercial, industrial, artesanal o professional, amb la finalitat de promoure de forma directa o indirecta la contractació de béns mobles o immobles, serveis, drets i obligacions".

La publicitat es regirà per la llei 34/1988 LGP, per la llei 3/1991 de Competència Deslleial (LCD) i per les normes especials que regulen determinades activitats publicitàries. (art. 1 LGP).

2. Funcions bàsiques de la publicitat
La publicitat ha esdevingut una eina pràcticament imprescindible en l’economia capitalista de mercat. Entre les funcions bàsiques de la comunicació publicitària adreçada a les persones consumidores podem destacar:

Posar en contacte oferta i demanda: l’empresa comercialitzadora d'un bé o prestadora d’un servei amb les persones consumidores destinatàries. -
Diferenciar-se de les empreses competidores al mercat.
Estimular la demanda dels productes que comercialitzen les empreses i dels serveis que ofereixen perquè el cicle producció-consum continuï i el sistema no s'alteri.
Com a comunicació persuasiva, estimular, incentivar o induir a la compra i el consum de marques de productes i serveis.
Finançar els mitjans de comunicació que difonen els seus missatges. Aquests mitjans poden ser els denominats “mass media” (tv, premsa, ràdio, cinema, Internet) o bé altres categories de suports gairebé exclusivament publicitaris (PLV, tanques, opis...).
Donar informació sobre diferents aspectes dels productes/serveis. Així, la publicitat compta amb un triple vessant informatiu:
- Serveix de porta d'entrada al coneixement sobre l’ existència i/o disponibilitat comercial de tot tipus de béns.
- Dóna a conèixer al mercat la presència de novetats quant a productes, serveis i marques; i també la disponibilitat de productes ja coneguts però amb noves prestacions, nous usos de consum i/o noves condicions de compra.
- Pot proporcionar dades- en el seu cas - sobre una triple dimensió dels béns que són objecte de promoció i comercialització:
  - Les característiques dels productes/serveis (aspecte, ingredients, composició, origen, qualitat...)
  - els seus atributs funcionals ( prestacions, propietats, utilitats, resultats que poden aconseguir- se,...),
  - les condicions d’obtenció de l'oferta realitzada (preu, vigència de l’oferta, llocs de compra, requisits a complir per poder gaudir de l’oferta o promoció, etc.).

És precisament aquest vessant informatiu el que és objecte de regulació en la diferent normativa de protecció a persones consumidores.

3. La figura jurídica de l’anunciant
L’anunciant es defineix com "aquella persona natural o jurídica en l’interès de la qual es realitza la publicitat", segons l'art. 8è de la Llei 34/1988 LGP.
Amb la publicitat, l’anunciant pot mantenir diverses relacions mercantils:

Pagar la ideació i elaboració de les campanyes publicitàries que realitzen els publicitaris i publicitàries professionals (agències de publicitat, freelance,etc.).
Pagar la contractació dels espais en els mitjans de comunicació.

No és infreqüent, però, que hi hagi també anunciants que confeccionin la publicitat pel seu compte.

4. La percepció de l'anunci, la part captatòria i la creació d'expectatives

La perceptibilitat, significació i comprensió d'un missatge publicitari depenen de la seva configuració i/o forma de presentació.

Quan el públic consumidor es troba davant d’un anunci, la informació transmesa per aquest anunci freqüentment és percebuda amb un grau superficial d’atenció, sense ser entesa i analitzada de forma minuciosa. El públic capta els missatges publicitaris majorment per l’efecte de conjunt, i atenent a una impressió global de l'anunci.

Però quan en una publicitat –i en qualsevol dels formats que pugui adoptar: espot, falca radiofònica, cartell, cibertira, publitramesa...– hi ha determinats missatges de text i/o imatge que apareixen clarament ressaltats (ja sigui mitjançant la ubicació, l'estil i la mida de lletra, la composició general de l'anunci, la durada i rapidesa d'emissió en el cas d'una falca o espot, etc) l'atenció, record i interès del públic se centrarà en aquestes informacions –la denominada, per la doctrina jurídica, “part captatòria”– que en ser presentades de forma destacada, resultaran més fàcilment perceptibles.

És precisament aquesta part captatòria de l’anunci allà on s’inclouen sovint les informacions creïbles i comprovables sobre característiques, prestacions, atributs i/o condicions d’adquisició que es consideren més influents en la decisió de compra i consum. Per tant, la part captatòria combina la facilitat de la seva percepció amb l’interès que provoca el seu contingut, i és per això que aquesta part ressaltada de l’anunci determinarà en gran manera el significat, la idea principal o les expectatives que el públic captarà i entendrà respecte a característiques, prestacions o condicions de compra de productes i serveis.
Per tal que puguem parlar d’anuncis veraços – i per tant lícits – caldrà que en la seva part captatòria s’incloguin totes les informacions que es considerin necessàries perquè es pugui transmetre un coneixement correcte i cert – que no ha de ser necessàriament exhaustiu i complet, però tampoc erroni - sobre l’oferta real que es publicita.

5. Normativa reguladora de la publicitat adreçada a persones consumidores

S’acostuma a classificar en quatre grups:

La normativa legal general, integrada per totes aquelles disposicions legals que són aplicables a qualsevol publicitat adreçada al públic consumidor/usuari:
- Llei 34/1988, d'11 de novembre, General de Publicitat (LGP)
- Llei 3/1991 de Competència Deslleial (LCD)
- Llei 22/2010 del Codi de consum de Catalunya
- Reial Decret Legislatiu 1/2007 pel qual s’aprova el text refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries.
- Codi Penal (art. 282 sobre el delicte publicitari).
La normativa legal sectorial comercial, integrada per la regulació d’obligacions i prohibicions en la informació publicitària, inclosa en la normativa sobre sectors i pràctiques comercials (p.ex.: productes industrials, productes alimentaris, rebaixes i liquidacions, tallers de reparació, prestació de serveis sobre els béns de naturalesa duradora, habitatge, enviaments de sms, centres de bronzejat artificial, agències de viatges, sector financer, productes sanitaris, etc...).
La normativa legal sectorial sobre determinats mitjans publicitaris: mitjans audiovisuals i Internet.
La normativa d’autoregulació o deontològica, formada per aquells codis de conducta que han elaborat determinats sectors comercials (inclòs el propi sector publicitari, format per agències, anunciants i mitjans) i on les regles i principis continguts en aquests codis són de naturalesa ètica o deontològica, però sense valor de norma legal; i que únicament resulten exigibles a aquelles empreses que voluntàriament s’han adherit al compromís de complir aquesta concreta normativa d’autoregulació.

6. Modalitats de publicitat il·lícita i la seva tipificació com acte de competència deslleial
D’acord amb l’article 3r de la Llei 34/1988 General de Publicitat, és il·lícita:

La publicitat que atempti contra la dignitat de la persona o vulneri els valors i drets reconeguts en la Constitució, especialment els referits en els articles 18 i 20, apartat 4. S'hi entendran inclosos els anuncis que presentin a les dones de forma vexatòria o discriminatòria, ja sigui per la utilització del seu cos o de parts del seu cos com a simple objecte desvinculat del producte que hom pretén promocionar, o bé per la seva imatge associada a comportaments estereotipats que vulnerin els fonaments de l'ordenament i coadjuvin a generar la violència a la qual es refereix la Llei Orgànica 1/2004 de mesures de protecció integral contra la violència de gènere.
La publicitat dirigida a menors que els inciti a la compra d’un bé o servei, explotant la seva inexperiència o credulitat ; o aquella publicitat on hi apareguin menors persuadint de la compra a pares o tutors. Sense motiu justificat, no s’haurà de presentar als nens en situacions perilloses. No s’haurà d’induir a error sobre les característiques dels productes, ni sobre la seva seguretat, ni tampoc sobre la capacitat o aptituds necessàries en el menor per utilitzar-los sense produir cap dany.
La publicitat subliminal, definida per la llei com aquella que mitjançant tècniques de producció d'estímuls d'intensitats frontereres amb els llindars dels sentits o anàlogues, pugui actuar sobre el públic destinatari sense ser conscientment percebuda. Aquesta categoria d’il·licitud és força qüestionada tant des del món acadèmic com des del món professional de la publicitat, donat que a una definició que pot referir-se no solament al missatge publicitari sinó a qualsevol altre missatge que es comuniqui, se li suma igualment la consegüent dificultat – o gairebé impossibilitat – de poder provar la seva existència a partir del mètode de causa-efecte al qual s’al·ludeix en la definició. De fet, no hi ha hagut, fins al moment, cap sentència judicial, ni resolució de l’Administració ni de cap associació d’autoregulació que hagi constatat l’existència d’aquest supòsit d’il·licitud.
Aquella publicitat que infringeixi allò disposat en la normativa que reguli la publicitat de determinats productes, béns, activitats o serveis.
La publicitat enganyosa, la publicitat deslleial i la publicitat agressiva, que tindran el caràcter d’actes de competència deslleial,d’acord amb allò que recull la llei 3/1991 de Competència Deslleial.
La publicitat considerada il·lícita per la Llei general de publicitat es considera també deslleial ( art. 18 de la llei 3/1991 LCD).

I als supòsits d’il·licitud esmentats, la doctrina en sol afegir dos més, també regulats ja sigui en la Llei 34/1988 o bé en la Llei 3/1991, encara que no inclosos en l’ esmentat article 3r:

La publicitat prohibida, referida a la prohibició legal de fer publicitat de determinats tipus de productes i/o en determinats tipus de mitjans (cas de la publicitat del tabac en qualsevol mitjà, de la publicitat de begudes amb graduació alcohòlica superior a 20º en televisió, etc.). Altres exemples estarien referits no tan sols a la prohibició genèrica de fer publicitat d'un producte, sinó a les prohibicions referides a la presència de determinades informacions en la publicitat (és el cas, per exemple, de la norma sobre publicitat de productes amb pretesa finalitat sanitària).
La publicitat inautèntica o encoberta, aquella que enganya sobre la naturalesa publicitària del missatge: la persona receptora del missatge no és conscient que es troba davant d’un missatge publicitari.
La publicitat considerada il·lícita per la Llei general de publicitat es considera també deslleial ( art. 18 de la llei 3/1991 LCD).

Clàusula general de deslleialtat (art. 4t LCD):
La llei 3/1991 LCD considera acte de competència deslleial tot aquell comportament que resulti objectivament contrari a les exigències de la bona fe i a la diligència professional. En les relacions amb consumidors i usuaris s’entén la diligència professional com el nivell de competència i atencions especials que cal esperar d’un empresari d’acord amb les pràctiques honestes del mercat, que distorsioni o pugui distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor mitjà o del membre mitjà del grup destinatari de la pràctica, quan es tracti d’una pràctica comercial adreçada a un grup concret de consumidors.

Als efectes d’aquesta Llei s’enténper distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor mitjà utilitzar una pràctica comercial per minvar de manera apreciable la seva capacitat d’adoptar una decisió amb ple coneixement de causa, amb la qual cosa es provoca que pugui prendre una decisió sobre el seu comportament econòmic que d’una altra manera no hagués pres.

Les pràctiques comercials deslleials amb els consumidors , a més a més d’actes de competència deslleial, constitueixen també infraccions en matèria de consum; i estan sotmeses, per tant, al règim sancionador previst en la normativa de consum. Així, en el Codi de consum de Catalunya – llei 22/2010 – s’estableix que és infracció en matèria de transaccions comercials i condicions tècniques de venda i en matèria de preus el fet de realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d’una altra manera no hauria tingut (Art. 331-3 Codi de consum de Catalunya).

7. Les pràctiques enganyoses – deslleials i il.lícites – a la LCD

D’ entre els diferents supòsits d’il·licitud publicitària, la publicitat enganyosa és el tipus infractor que més afecta els interessos econòmics de les persones consumidores i on es vulnera més clarament el dret a rebre una informació veraç. En aquest il·lícit, l' engany ve donat per una informació publicitària presentada de tal manera que no transmet un coneixement cert sobre l’oferta comercial realitzada.

L’engany publicitari és el més nombrós quant a denúncies rebudes sobre publicitat, presentades tant per particulars com per associacions de consumidors o per empreses competidores, ja sigui en l' àmbit judicial com en el d’autoregulació, i igualment en l’àmbit administratiu de disciplina i control de mercat.

Amb les modificacions operades en la vigent llei 3/1991 de competència deslleial - per la incorporació de la Directiva 2005/29/CEE– la publicitat enganyosa ha passat a redefinir-se com a pràctica enganyosa.

Les pràctiques enganyoses a la LCD inclouen els actes d’engany i en les omissions enganyoses – tipificades, respectivament, als articles 5 i 7 de la LCD - així com a un catàleg o llistat de pràctiques comercials que es consideren en sí mateixes enganyoses, les quals són expressament tipificades com enganyoses en els articles 21 a 31 LCD en la mesura que s’adrecin específicament a persones consumidores. Aquests tres grups de pràctiques deslleials es relacionen a l’epígraf 9 d’aquesta mateixa pàgìna.

Per a la valoració de l’aptitud de les pràctiques comercials per ser enganyoses o induir a error la norma sobre competència deslleial obliga a prendre com a referència la perspectiva de la figura denominada “persona consumidora mitjana”.

8. El prototipus de persona consumidora mitjana
A la llei 29/2009, de 30 de desembre, per la qual es modifica el règim legal de la competència deslleial i de la publicitat per a la millora de la protecció de les persones consumidores i usuàries s’indica que el concepte de «consumidor mitjà» ha estat encunyat per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees no en termes estadístics, sinó com la reacció típica d’una persona consumidora normalment informada, raonablement atenta i perspicaç dins del concret cercle de persones destinatàries de la pràctica comercial; i sempre tenint en compte els factors socials, culturals i lingüístics. En conseqüència, no és un terme que la llei hagi de definir, sinó que han de ser els tribunals els que hauran de realitzar la seva concreció en cada cas concret.

Aquest prototipus s’utilitza per determinar quina és la interpretació, idea o expectativa que es considera que ha captat i entès el públic destinatari respecte a un anunci concret .

La mateixa llei matitza que quan una comunicació comercial persuasiva o comunicació publicitària s'adreci a grups de consumidors/es més vulnerables- sigui per circumstàncies personals o bé socials - i la comunicació o pràctica comercial sigui susceptible d'alterar el seu comportament econòmic, es tindrà en compte la reacció típica de la persona consumidora mitjana dins d'aquest grup considerat especialment vulnerable.

9. Categories de pràctiques enganyoses i de pràctiques agressives a la LCD

Actes d'engany (art. 5)

Es considera deslleial per enganyosa qualsevol conducta que contingui informació falsa o informació que, fins i tot sent veraç, pel seu contingut o la seva presentació indueixi o pugui induir a error als destinataris, i sigui susceptible d’alterar-ne el comportament econòmic, sempre que incideixi sobre determinats aspectes que el precepte contempla ( característiques principals del bé o servei, la seva disponibilitat, els seus beneficis, els seus riscos, els resultats que poden esperar-se de la seva utilització, el preu o la seva manera de fixació, etc.).

Per qualificar o tipìficar una pràctica comercial com enganyosa es precisa, per tant, que concorrin dos pressupostos:
1. La pràctica ha de contenir l’aptitud d’induir a error als seus destinataris: cal que la pràctica en concret pugui ser apta per generar expectatives errònies sobre l’oferta realitzada; independentment que s’arribi a produir o no l’engany efectiu.
2. S’ exigeix la idoneïtat o aptitud de la pràctica per incidir o alterar de forma significativa el comportament econòmic dels destinataris.
Omissions enganyoses (art. 7)
La LCD també tipifica com a deslleials les omissions enganyoses.

1. Es considera deslleial l’omissió o ocultació de la informació necessària perquè el destinatari adopti o pugui adoptar una decisió relativa al seu comportament econòmic amb el coneixement de causa degut. És també deslleial si la informació que s’ofereix és poc clara, inintel·ligible, ambigua, no s’ofereix en el moment adequat, o no es dóna a conèixer el propòsit comercial d’aquesta pràctica, quan no resulti evident pel context.
2. Per a la determinació del caràcter enganyós dels actes a què es refereix l’apartat anterior, es té en compte el context fàctic en què es produeixen, prenent en consideració totes les seves característiques i circumstàncies i les limitacions del mitjà de comunicació utilitzat.

Aquesta informació necessària, rellevant o substancial haurà de ser valorada per a cada cas concret ; i la seva importància radica en el fet de permetre al seu públic consumidor un coneixement cert – no obligatòriament complet – de les característiques, prestacions i condicions de compra de l’oferta realitzada.

Llista negra de pràctiques enganyoses expressament tipificades a la LCD (arts. 21 a 31)
El capítol III de la LCD ve referit específicament a les conductes i actuacions comercials que tenen l’expressa consideració de pràctiques comercials deslleials amb els consumidors i usuaris.

Més concretament, la norma estableix que les pràctiques comercials regulades en els articles 21 a 31, tots dos inclusivament, són en tot cas i en qualsevol circumstància, pràctiques comercials deslleials amb les persones consumidores.

En aquest capítol III s’inclou tant una relació de pràctiques enganyoses com també una llista de pràctiques denominades agressives:
- A) Pràctiques enganyoses
  - Pràctiques enganyoses per confusió per als consumidors (art. 20 LCD)
  - Pràctiques enganyoses sobre codis de conducta o altres distintius de qualitat (art. 21 LCD)
  - Pràctiques esquer i pràctiques promocionals enganyoses (art. 22 LCD)
  - Pràctiques enganyoses sobre la naturalesa i les propietats dels béns o serveis, llur disponibilitat i els serveis postvenda (art. 23 LCD)
  - Pràctiques de venda piramidal (art. 24 LCD)
  - Pràctiques enganyoses per confusió (art. 25 LCD)
  - Pràctiques comercials encobertes (art. 26 LCD)
  - Altres pràctiques enganyoses (art. 27 LCD)
- B) Pràctiques agressives
  - Pràctiques agressives per coacció (art. 28 LCD)
  - Pràctiques agressives per assetjament (art. 29 LCD)
  - Pràctiques agressives en relació amb els menors (art. 30 LCD)
  - Altres pràctiques agressives (art. 31 LCD).

10. Publicitat de les ofertes i promocions
En el Codi de Consum de Catalunya (Llei 22/2010, concretament en el seu article 211-10) es regulen les informacions obligatòries que han de figurar en tota publicitat que es faci de les ofertes i promocions d’empreses i establiments comercials; és dir, de la publicitat que es difongui per anunciar condicions especials més beneficioses per a la persona consumidora amb relació a les practicades habitualment per l’empresa o l’establiment. Així, entre els requisits més importants d’informació consten els següents:

a) La data d’inici de la promoció o l’oferta.
b) La durada de la promoció o l’oferta, o bé el nombre d’unitats disponibles en oferta o promoció o el nombre de persones consumidores que es poden beneficiar de la promoció.
c) Els requisits que han de complir les persones consumidores per poder obtenir els articles ofertats
d) Si la promoció o l’oferta indica el nombre d’unitats o de destinataris que se’n poden beneficiar, s’ha d’informar del sistema de prioritat per a atendre les demandes.
e) Si es limiten les unitats de béns o serveis en condicions més beneficioses per a cada persona consumidora, s’ha d’informar d’aquesta limitació.

11. Accions derivades de la competència deslleial (art. 32 LCD)
Contra els actes de competència deslleial, incloent-hi la publicitat il·lícita, poden exercitar-se les accions següents:

1a. Acció declarativa de deslleialtat.
2a. Acció de cessació/cessament de la conducta deslleial o de prohibició de la seva reiteració futura. Així mateix, es pot exercir l’acció de prohibició, si la conducta encara no s’ha posat en pràctica.
3a. Acció de remoció dels efectes produïts per la conducta deslleial.
4a. Acció de rectificació de les informacions enganyoses, incorrectes o falses.
5a. Acció de rescabalament dels danys i perjudicis ocasionats per la conducta deslleial, si hi ha intervingut dol o culpa de l’agent.
6a. Acció d’enriquiment injust, que només escau quan la conducta deslleial lesioni una posició jurídica emparada per un dret d’ exclusiva o una altra d’anàleg contingut econòmic.
2. En les sentències estimatòries de les accions previstes a l’apartat anterior, números 1a a 4a, el tribunal, si ho estima procedent, i amb càrrec al demandat, pot acordar la publicació total o parcial de la sentència o- quan els efectes de la infracció puguin mantenir-se al llarg del temps - una declaració rectificadora.

Publicitat

Enllaços relacionats