Publicidad

 Legislación | Preguntas

Información general (actualitzada a 14.07.2014)

1.  Definición y regulación
2.  Funciones básicas de la publicidad
3.  La figura jurídica del anunciante
4.  La percepción del anuncio, la parte captatoria y la creación de expectativas
5.  Normativa reguladora de la publicidad dirigida a personas consumidoras
6.  Modalidades de publicidad ilícita y su tipificación como acto de competencia desleal
7.  Las prácticas engañosas - y por tanto ilícitas, por desleales - en la LCD
8.  El prototipo de persona consumidora media
9.  Categorías de prácticas engañosas y de prácticas agresivas en la LCD
10.  Publicidad de las ofertas y promociones
11.  Acciones derivadas de la competencia desleal (art. 32 LCD)

1. Definición y regulación
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 34/1988 General de Publicidad (LGP), la publicidad se define como "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones ".
La publicidad se regirá por la ley 34/1988 LGP, por la Ley 3 / 1991 de Competencia Desleal ( LCD ) y por las normas especiales que regulan determinadas actividades publicitarias. ( art. 1 LGP ).

2. Funciones básicas de la publicidad

• Poner en contacto oferta y demanda: la empresa comercializadora de un bien o prestadora de un servicio con las personas consumidoras destinatarias.
• Diferenciarse de las empresas competidoras en el mercado.
• Estimular la demanda de los productos que comercializan las empresas y los servicios que ofrecen para que el ciclo producción-consumo continúe y el sistema no se altere.
• Como comunicación persuasiva, estimular, incentivar o inducir a la compra y el consumo de marcas de productos y servicios.
• Financiar los medios de comunicación que difunden sus mensajes. Estos medios pueden ser los denominados "mass media" (TV, prensa, radio, cine, Internet) o bien otras categorías de soportes casi exclusivamente publicitarios (PLV, vallas, opis ...).
• Dar información sobre diferentes aspectos de los productos / servicios. Así, la publicidad cuenta con una triple vertiente informativa:
  • Sirve de puerta de entrada al conocimiento sobre la existencia y / o disponibilidad comercial de todo tipo de bienes.
  • Da a conocer al mercado la presencia de novedades en cuanto a productos, servicios y marcas, y también la disponibilidad de productos ya conocidos pero con nuevas prestaciones, nuevos usos de consumo y / o nuevas condiciones de compra.
  • Puede proporcionar datos-en su caso - sobre una triple dimensión de los bienes que son objeto de promoción y comercialización:
    • Las características de los productos / servicios (aspecto, ingredientes, composición, origen, calidad ...)
    • sus atributos funcionales (prestaciones, propiedades, utilidades, resultados que pueden conseguirse ,...),
    • las condiciones de obtención de la oferta realizada (precio, vigencia de la oferta, lugares de compra, requisitos a cumplir para poder disfrutar de la oferta o promoción, etc.).

Es precisamente esta vertiente informativa la que es objeto de regulación en la diferente normativa de protección a las personas consumidoras. 

3. La figura jurídica del anunciante 
El anunciante se define como "aquella persona natural o jurídica en el interés de la cual se realiza la publicidad", según el art. 8 º de la Ley 34/1988 LGP.

Con la publicidad, el anunciante puede mantener varias relaciones mercantiles:
• Pagar la ideación y elaboración de las campañas publicitarias que realizan los publicitarios y publicitarias profesionales (agencias de publicidad, freelance, etc.).
• Pagar la contratación de los espacios en los medios de comunicación.
• No es infrecuente, sin embargo, que haya también anunciantes que confeccionen la publicidad por su cuenta.

4. La percepción del anuncio, la parte captatoria y la creación de expectativas

5. Normativa reguladora de la publicidad dirigida a personas consumidoras 

6. Modalidades de publicidad ilícita y su tipificación como acto de competencia desleal

• La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente los referidos en los artículos 18 y 20, apartado 4. Entendiéndose incluidos los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, ya sea por la utilización de su cuerpo o de partes de su cuerpo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, o bien por su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos del ordenamiento y coadyuven a generar la violencia a la que se refiere la Ley Orgánica 1 / 2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género.
• La publicidad dirigida a menores que los incite a la compra de un bien o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o aquella publicidad donde aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores. Sin motivo justificado, no deberá presentarse en los niños en situaciones peligrosas. No deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad o aptitudes necesarias en el menor para utilizarlos sin producir ningún daño.
• La publicidad subliminal, definida por la ley como aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Esta categoría de ilicitud es bastante cuestionada tanto desde el mundo académico como desde el mundo profesional de la publicidad, dado que a una definición que puede referirse no sólo al mensaje publicitario sino a cualquier otro mensaje que se comunique, se le suma igualmente la consiguiente dificultad - o casi imposibilidad - de poder probar su existencia a partir del método de causa-efecto al cual se alude en la definición. De hecho, no ha habido, hasta el momento, ninguna sentencia judicial, ni resolución de la Administración ni de ninguna asociación de autorregulación que haya constatado la existencia de este supuesto de ilicitud.
• Aquella publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
• La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal, de acuerdo con lo que recoge la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.
  La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se considera también desleal ( art. 18 de la ley 3 / 1991 LCD ).

Y a los supuestos de ilicitud mencionados, la doctrina suele añadir dos más, también regulados en la Ley 34/1988 o bien en la Ley 3 / 1991, aunque no incluidos en el citado artículo 3 º:

• La publicidad prohibida, referida a la prohibición legal de hacer publicidad de determinados tipos de productos y / o en determinados tipos de medios (caso de la publicidad del tabaco en cualquier medio, de la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 º en televisión , etc.). Otros ejemplos estarían referidos no sólo a la prohibición genérica de hacer publicidad de un producto, sino a las prohibiciones referidas a la presencia de determinadas informaciones en la publicidad (es el caso, por ejemplo, de la norma sobre publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria).
• La publicidad inauténtica o encubierta, la que engaña sobre la naturaleza publicitaria del mensaje: la persona receptora del mensaje no es consciente de que se encuentra ante un mensaje publicitario.

La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se considera también desleal (art. 18 de la ley 3 / 1991 LCD).

• Cláusula general de deslealtad (art. 4 º LCD): La ley 3 / 1991 LCD considera acto de competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y a la diligencia profesional. En las relaciones con consumidores y usuarios se entiende la diligencia profesional como el nivel de competencia y atenciones especiales que cabe esperar de un empresario de acuerdo con las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, cuando se trate de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
  A los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, con lo cual se provoca que pueda tomar una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
  
  Las prácticas comerciales desleales con los consumidores, además de actos de competencia desleal, constituyen también infracciones en materia de consumo, y están sometidas, por tanto, al régimen sancionador previsto en la normativa de consumo. Así, en el Código de Consumo de Cataluña - Ley 22/2010 - establece que es infracción en materia de transacciones comerciales y condiciones técnicas de venta y en materia de precios el hecho de realizar prácticas comerciales desleales por acción o por omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otro modo no habría tenido (Art. 331-3 Código de Consumo de Cataluña).

7. Las prácticas engañosas - desleales e ilícitas – en la LCD 

8. El prototipo de persona consumidora media 

La misma ley matiza que cuando una comunicación comercial persuasiva o comunicación publicitaria se dirija a grupos de consumidores / as más vulnerables-sea por circunstancias personales o sociales - y la comunicación o práctica comercial sea susceptible de alterar su comportamiento económico, se tendrá en cuenta la reacción típica de la persona consumidora media dentro de este grupo considerado especialmente vulnerable.

9. Categorias de prácticas engañosas y de prácticas agresivas en la LCD 

• Lista negra de prácticas engañosas expresamente tipificadas en la LCD (arts. 21 a 31)
  
  El capítulo III de la LCD viene referido específicamente a las conductas y actuaciones comerciales que tienen la expresa consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios.
  
  Más concretamente, la norma establece que las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con las personas consumidores.
  
  
  En este capítulo III se incluye tanto una relación de prácticas engañosas así como una lista de prácticas denominadas agresivas:
  • A) Prácticas engañosas
    • Prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20 LCD) 
    • Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21 LCD) 
    • Prácticas cebo y prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD) 
    • Prácticas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios postventa (art. 23 LCD) 
    • Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD) 
    • Prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD) 
    • Prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD) 
    • Otras prácticas engañosas (art. 27 LCD) 
       
  • B) Prácticas agresivas
    • Prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD)
    • Prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) 
    • Prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD) 
    • Otras prácticas agresivas (art. 31 LCD)

10. Publicidad de las ofertas y promociones 
En el Código de Consumo de Cataluña (Ley 22/2010, concretamente en su artículo 211-10) se regulan las informaciones obligatorias que deben figurar en toda publicidad que se haga de las ofertas y promociones de empresas y establecimientos comerciales; es decir, de la publicidad que se difunda para anunciar condiciones especiales más beneficiosas para la persona consumidora con relación a las practicadas habitualmente por la empresa o el establecimiento. Así, entre los requisitos más importantes de información constan los siguientes:

  a) La fecha de inicio de la promoción u oferta.
  b) La duración de la promoción u oferta, o bien el número de unidades disponibles en oferta o promoción o el número de consumidores que se pueden beneficiar de la promoción.
  c) Los requisitos que deben cumplir las personas consumidoras para poder obtener los artículos ofertados 
  d) Si la promoción u oferta indica el número de unidades o de destinatarios que pueden beneficiarse, debe informarse del sistema de prioridad para atender las demandas. 
  e) Si se limitan las unidades de bienes o servicios en condiciones más beneficiosas para cada persona consumidora, se informará de esta limitación. 

11. Acciones derivadas de la competencia desleal (art. 32 LCD) 
Contra los actos de competencia desleal, incluyendo la publicidad ilícita, pueden ejercitarse las acciones siguientes:

 1 ª. Acción declarativa de deslealtad.
 2 ª. Acción de cesación / cese de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, se puede ejercer la acción de prohibición, si la conducta no se ha puesto en práctica. 
 3 ª. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
 4 ª. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
 5 ª. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
 6 ª. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procede cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1 ª a 4 ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o-cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo - una declaración rectificadora.